为了说明这个问题，请先看案例①②：

01闭某诉张某再审案（来源：中国法院2013年度案例·婚姻家庭与继承纠纷）

闭某与张某系合法夫妻，双方均是再婚，婚后未生育子女。2006年4月16日，张某与闭某签订《夫妻协议书》，其中内容主要约定四点：“一、个人财产：夫妻自再婚后，经济各自独立，婚姻续存期间，双方的工资、奖金、社会福利；生产、经营收益；属个人所有。二、共同财产：使用双方姓名开立的银行共管账户的存款为共同财产。三、债权债务：婚前的债权债务各自承担；婚后的债权债务，双方签名的，共同承担；单方签名的，由签名方独自承担。四、根据《婚姻法》第四十六条规定：有重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待和遗弃家庭成员等情形之一，导致离婚的，有过错方必须向无过错方支付赔偿金，金额为一次支付四十万元人民币。”。

2007年12月4日，张某将闭某打致轻伤，后闭某报案。2008年6月19日，广州市越秀区人民检察院以张某故意伤害罪向广州市越秀区人民法院提起公诉（穗越检刑诉[2008]0390号）。广州市越秀区人民法院以故意伤害罪判处张某管制六个月，该判决已发生法律效力。

针对闭某诉张某离婚纠纷案，原审、二审、再审法院观点如下：

广州市越秀区人民法院一审认为，关于闭某主张张某对其实施家庭暴力，按照《夫妻协议书》约定应赔偿其400000元的问题。因张某对于婚姻破裂存在过错，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。张某应对闭某进行赔偿。由于家庭暴力涉及人身关系，因此在考虑赔偿数额上应当结合受害方的损害后果、加害方的损害行为、加害方的财产状况综合考虑，而不应仅仅以双方签订的《夫妻协议书》约定为准。本案中，闭某最重一次伤情经鉴定构成轻伤，若完全依照《夫妻协议书》约定的400000元赔偿额，显然与闭某的损害后果、张某的损害行为和财产状况不相适应，也有违人身损害损益相当原则，考虑到闭某的实际伤情、张某的损害行为和财产状况，因此，酌情判令张某赔偿闭某损害赔偿金50000元。

广州市中级人民法院二审认为，一审法院根据闭某提供的证据认定张某对闭某实施家庭暴力的过错行为，证据充分。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。由于家庭暴力涉及人身关系，因此在考虑赔偿数额上应当结合受害方的损害后果、加害方的侵害手段、场合以及行为方式等具体情节、加害方的财产状况等综合考虑，而不应仅仅以双方签订的《夫妻协议书》约定为准。本案中，闭某最重一次伤情经鉴定构成轻伤，如果完全依照《夫妻协议书》约定的400000元赔偿额，显然与闭某的损害后果、张某的侵害手段、场合与行为方式及其承担责任的经济能力不相适应，也有违人身损害损益相当原则，因此，原审法院考虑到闭某的实际伤情、张某的侵害手段、场合与行为方式及其财产状况，酌情判令张某赔偿闭某损害赔偿金50000元，合法合理，予以维持。遂判决:驳回上诉，维持原判。

闭某不服二审判决，向广东省人民检察院申诉。该检察院对此案提出抗诉。

广州市中级人民法院再审认为，张某与闭某于2006年4月16日签订的《夫妻协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。《夫妻协议书》约定，根据《婚姻法》第四十六条规定：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。有上述情形之一，导致离婚的，有过错方必须向无过错方支付赔偿金，金额为一次支付40万元人民币。张某实施家庭暴力，作为过错方，应当承担相应的后果责任。

关于赔偿金数额的认定，是双方当事人争议的焦点。根据事实和法律分析认定如下：首先，《夫妻协议书》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自的权利义务；其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。从张某与闭某所签《夫妻协议书》的内容反映，双方约定的400000元赔偿金，包含了物质损害赔偿和精神损害赔偿。原审判决将400000元赔偿金均认定为精神损害赔偿金，继而认定数额过高，有失偏颇；第三，张某对闭某多次实施家庭暴力，已达到刑事犯罪的程度，给闭某的身体及精神健康均造成了严重的损害，即使按照人身损害损益相当的原则，约定的400000元赔偿金并非明显过高；第四、张某作为完全民事行为能力人，对《夫妻协议书》约定的内容应当是清楚的，对违反协议书的后果责任应当是有预见的，对承担赔偿金的经济能力应当是经过考量的，其应当对自己的行为承担相应的后果责任；第五、张某在一、二审期间均未对赔偿金的数额提出异议，亦未提出调整，原审判决将400000元赔偿金调整为50000元依据不充分。综上所述，闭某请求张某支付400000元赔偿金有理，再审予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条第一款的规定，改判：张某在本判决送达之日起五日内支付损害赔偿金400000元给闭某。

02虞某与吴某离婚纠纷案（来源：中国裁判文书网（2014）浙金民终字第1386号案例）

虞某与吴某经人介绍相识、恋爱并登记结婚，婚后未生育子女。2013年年底虞某曾起诉要求离婚，后因虞某经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，法院于2014年1月15日裁定按撤诉处理。2014年7月23日虞某再次起诉到法院，要求与吴某离婚。经法院查明：2012年8月9日，虞某向吴某出具保证书一份，其中载明：“今天我向老婆和岳父、岳母保证，从现在开始不会再有不清不楚的短信和电话！也会好好地对待丹锏，有任何事都会商量，不发脾气，不打人，两个人好好的过日子！不与不清不楚的女人有任何来往！不搞男女关系！如有再犯我愿赔给“吴某”一百万人民币，然后离婚。”，但法院查明2013年期间，虞某曾多次与其他女性在义乌市维尔顿酒店共同开房。

针对根据保证书是否应赔偿吴某100万元的问题：

一审义乌市人民法院认为：原告不能证明2013年期间自己多次与其他女性在义乌市维尔顿酒店共同开房的正当性，应认定原告存在过错，结合保证书的内容，本院酌定原告补偿被告人民币10万元。

二审金华市中级人民法院认为：涉案保证书系虞某为维系夫妻感情而向吴某出具并不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审法院根据保证书的内容，结合虞某的实际经济能力等情况酌情确定由虞某补偿10万元并无不当。综上，吴某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

03以案说法

以上两个案例都涉及到了我国《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿制度，即婚姻法第46条的规定。但遗憾的是第46条并未规定一个具体的赔偿数额或者大致范围，仅仅是规定无过错方有权利请求损害赔偿，至于具体赔偿多少则完全交给了法院自由裁量，而根据目前我国司法实践的情况来看，对于有证据认定确有第46条规定的过错，法院能支持的损害赔偿范围也就是5000元至50000元不等。

但上述通行判法是针对未约定离婚损害赔偿的情况，然而现实生活中对离婚损害赔偿有约定的情况司法实务是如何处理的呢？

结合以上两则案例，在确定离婚损害赔偿数额时笔者认为应参照以下两个方面综合考虑：

第一，夫妻双方以协议或者保证书的形式约定离婚过错赔偿条款并未违反法律的禁止性规定，属于合法有效的约定，此约定的赔偿数额可以作为确定赔偿的标准。

第二，根据过错方的过程程度、方法、手段、次数、行为方式、造成的后果、获利的情况、承担责任的经济能力和受诉法院所在地的生活水平等因素确定具体的赔偿金额。这里依据的是婚姻法司法解释一第二十八条的规定“婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”。

04结论

笔者认为总体来说一般对夫妻双方约定离婚过错赔偿金还是能够得到支持，但若对于约定的赔偿金明显过高或者与上述第二个认定标准相差甚远，导致显失公平或者另一方生活陷入困境，那么人民法院也会将赔偿金调低。